（最高裁平成２９年２月２１日決定）

１．事案の概要
　株式会社Y１の代表取締役であったXが、Y１の株主総会において、Y２をY１の取締役に選任する旨の決議およびY１を代表取締役に選定する旨の決議は無効であると主張して、Y２の取締役兼代表取締役としての職務執行停止等の申し立てをした事案です。
　Y１は、すべての株式に譲渡制限がかかっている会社法上の非公開会社であり、Y１の定款には、「代表取締役は取締役会の決議によって定めるものとするが、必要に応じ株主総会の決議によって定めることができる」旨の定め（以下「本件定款規定」といいます）があり、これが有効か否かが争われました。

２．最高裁判所の決定の骨子
　本件定款規定は有効である。
＜理由＞
①非公開会社が、取締役会を置いた場合、株主総会は、法に規定する事項及び定款で定めた事項に限り決議をすることができるが（会社法２９５条２項）、会社法上、この定款で定める事項の内容を制限する明文の規定はない。
②非公開会社において、取締役会の決議によるほか株主総会の決議によっても代表取締役を定めることができることとしても、代表取締役の選定・解職に関する取締役会の権限（同法３６２条２項３号）が否定されるものではなく、取締役会の監督権限の実効性を失わせるとはいえない。

３．コメント
（１）会社法上、取締役会設置会社では、取締役会が代表取締役の選定・解職の職務を行うとされています（同法３６２条２項３号）。一方、会社法は、取締役会設置会社の株主総会は、法に規定する事項だけでなく、定款で定めた事項について決議することを認めています（同法２９５条２項）。
　そこで、定款で定めることにより、取締役会だけでなく、株主総会の決議によって代表取締役を選定することができるのか、本件定款の規定の有効性が争点となり、最高裁は、上記の理由①②を根拠に、非公開会社における本件定款規定を有効と判断しました。
（２）本決定は、非公開会社における判断であり、公開会社の場合でも本決定の射程が及ぶのかは必ずしも明らかではありません。
（３）なお、本件定款規定のような定めをした場合、代表取締役の選定・解職について取締役会にも権限が残ることになり、株主総会で選任された代表取締役が、取締役会決議によってその地位を解職されてしまうことも想定しうることになります。
　そのような事態を避けるため、定款により代表取締役の選定・解職を株主総会の専権とすることまでできるのかは別途問題となります。しかし、これを認めると取締役会の法律上の権限を奪い、取締役会の監督権限の実効性を弱めるおそれがあります。したがって、そのような定めは無効とされる可能性が高いものと思われます。

＜関連条文＞
（株主総会の権限）
会社法２９５条１項
「株主総会は、この法律に規定する事項及び株式会社の組織、運営、管理その他株式会社に関する一切の事項について決議をすることができる。」
同条２項
「前項の規定にかかわらず、取締役会設置会社においては、株主総会は、この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、決議をすることができる。」

（取締役会の権限等）
会社法３６２条２項
「取締役会は、次に掲げる職務を行う。
　一 取締役会設置会社の業務執行の決定
　二 取締役の職務の執行の監督
　三 代表取締役の選定及び解職」